PUBLICACIONES Fundamentos de la pena

(por Dr. Javier Alberto Ochoaizpuro)

Mucho se ha discutido en relación a la legitimación del “ius puniendi” estatal para la validación de la imposición de una pena ante la consumación de un delito.
Cabe destacar que, remontándonos a la historia, la libertad individual, luego de la vida, ha sido siempre una de los bienes jurìdicos de mayor importancia, pero no siempre accesible para todos. Tal es asì, que en Roma, fuente de inspiración de muchos ordenamientos jurìdicos, para ser ciudadano no se debìa perder ninguna de las “capitis” que otorgaban esa condición.
Desde entonces a la fecha, el acuerdo por el cual el responsble penalmente por la comisión de un delito debìa soportar un castigo, que consistìa en la restricción de la libertad, no ha sido cuestionado, lo que si lo ha sido, es la fundamentación o argumento para sostener que la imposición de una pena es legìtima o ajustada a derecho.
Al principio, la ejecución de la pena estaba en manos de los ofendidos o sus descendientes, vg. el régimen talionario; con el transcurso del tiempo, la ingerencia estatal ha ido avanzando, en virtud de los mandatos conferidos por el pueblo, a fin de delinear y establecer lo que a posteriori se consagrarìa como el ius puniendi, para de esa manera garantizar que el Estado sea el que vela por el cumplimiento de la leyes y el ejecutor de las penas en ellas contenidas.
Sin perjuicio de que el paso de la ejecución de las penas de manos de los particular al Estado ha sido logrado a efectos de dotar de seguridad jurìdicas a los distintos ordenamientos, la discusión sobre la legitimidad de la imposición de la pena na ha concluido aún.
Decìa Feuerbach, en “Revisión Der Grundsätze und Grunbegriffe des positiven peinlichen Rechts”, 1799, t. I, p. 45, 49: “la ley penal debìa preceder a la acción delictiva porque de esta manera podìa la pena cumplir su función preventiva, es decir, inhibidora del impulso delictivo. Por lo tanto las transgresiones se impiden si cada ciudadano sabe con certeza que la transgresión será seguida de un mal mayor que aquel que corresponderìa a la no satisfacción de la necesidad mediante la acción. El fin de la ley y de la amenaza contenida en ella es, por lo tanto, la intimidación dirigida al hecho condicionada por la pena”.
Dichas conclusiones, contienen esbozos de los principios de legalidad, de reserva y de las teorìas de prevención general de la pena, presentes en casi todos los ordenamientos penales.
En consecuencia, las teorìas de fundamentación de la pena, ya sean absolutas, relativas o de la unión, postulan principios orientados a limitar el ius puniendi del Estado, tendiente a brindar seguridad al ordenamiento jurìdico vigente, dado que, si la lesión a un bien jurìdico tiene como consecuencia una pena, la misma no debe ser arbitraria, desmesurada o irracional en relación a la conducta desplegada por el sujeto activo.
A efectos de reconocer la necesidad de limitación del ius puniendi, resulta menester ponderar la evolución histórica operada en esta materia relativa a los derechos y obligaciones de las personas, desde la justicia por propia mano, pasando por los designios en cabeza del monarca hasta los regìmenes de las teorìas actuales.
Dichas teorìas, que han hecho derramar tanta tinta en discusiones y explicaciones, no resultan caprichosas, sino más bien, la conclusión a las que llegaron distintos doctrinarios y filósofos en ocasión, y por necesidad, de fundar y justificar la de imposición de una pena ante la comisión de un hecho delictivo.
Asì, tenemos teorìas absolutas, o denominada teorìa retributiva, por medio de la cual, la imposición de la pena estriba en la necesidad de aplicar la misma a quien ha cometido un delito. Pero dicha sanción debe ser cuantitativamente equiparable al daño sufrido por la vìctima, es decir, que la pena viene a restablecer el equilibrio perdido por la comisión de un delito, retribuyendo, de esta manera, con la imposición de la misma, similares efectos a los sufridos por los sujetos pasivos de una acción, tìpica, antijurìdica y culpable. Sin ahondar en el tema, y ante una primera lectura, parecerìa que el art. 4 del código penal español receptara esta teorìa, al afirmar: “...deben aplicar la ley en forma rigurosa...”; dicho precepto, adecuado a nuestra realidad deviene en imperiosa necesidad. Para esta concepción la pena se impone por la comisión de un hecho, sin verificar si la misma resulta justa o no, o produce resultados positivos en el reo. El desprecio manifestado por el sujeto activo, hacia las normas penales, deviene en la aplicación de una pena que restituya la armonìa dentro de ordenamiento transgredido y la misma debe ser cuantitativamente asimilable al daño provocado.
Entre las teorìas relativas de la pena se encuentran las de la prevención general, la de la prevención general positiva y de la prevención especial.
La teorìa de la prevención general, afirma su razón de ser en la inspiración o motivación de los sujetos en las normas, en virtud de la amenaza de sufrir la aplicación de la pena que la misma contiene a todo a aquel que conculque dicho orden, o dicho en términos de valoración de culpabilidad, a todo aquel que no se haya motivado en la misma. Como corolario de ello, y ratificante de la amenaza en expectativa, el individuo que infringió la norma sufrirá la pena prevista y dicha pena deberá ser ejemplificativa para todos los demás, es decir, la individualización de la pena generará en los demás sujetos la motivación en las normas ante el temor de sufrir la pena en expectativa.
La teorìa de la prevención general positiva, tratando de evitar las crìticas a las que se han debido enfrentar las de la prevención general y especial, en relación a la falta de comprobación empìrica de sus fundamentos, apunta a que la reacción estatal, o ius puniendi, al hecho delictivo signifique un apoyo y un auxilio para la conciencia normativa social, es decir, la ratificación y aseguramiento de las normas fundamentales (Bacigalupo, parte general, pag. 39). Dicha conclusión, resulta corroborante del papel que juega la educación en una sociedad perfeccionada y ordenada.
La teorìa de la prevención especial, está orientada a aquellas personas que ya han cometido algún delito, ergo, pretende fundar la imposición de la pena en la necesidad de demostrar a éstos que la nueva comisión de una acción reprobada penalmente por el derecho, los hará pasibles de una nueva imposición de pena, que deberá ser de manera tal que las personas eviten reincidir en los delitos. Esta creación funda la imposición de las penas no ya en un derecho penal de acto, sino en un derecho penal de autor, es decir, la imposición de la pena estriba en la personalidad demostrada por el autor a infringir nuevamente la ley. Esta teorìa, en su sentido más lato, ha sido utilizada por regìmenes totalitarios donde la pena es impuesta en virtud de la peligrosidad demostrada por el sujeto y no por el hecho en sì. En un sentido más estricto, debe interpretarse que dicha teorìa justifica la imposición de ese tipo de penas, cuando el sujeto ha violado reiteradamente las normas jurìdicas y el estado debe intervenir para recuperar y resociabilizar al mismo, siempre que se den los supuestos contenidos en la norma de fondo, que en nuestro ordenamiento se encuentra previsto por el art. 52 de nuestro Código penal.
Finalmente, las teorìas de la unión, han pretendido tomar, de cada una de las expuestas anteriormente, sus aplicaciones justas y útiles a fin de fundamentar la imposición de las penas, intercalando principios de retribución con los de prevención.
Sin perjuicio de reconocer que cada una de las teorìas de la fundamentación de la pena han sentado una importante concepción filosófica con relación a las mismas, considero que dichas teorìas se manifiestan en distintos momentos institucionales. A nivel legislativo, cuando se sancionada una norma penal, la teorìa que parecerìa tenerse presente es la de la prevención general, al inspirar en la comunidad la motivación por la norma en virtud de la pena en expectativa. A nivel judicial, y al momento de individualización de la pena ante un hecho concreto, la teorìa dominante parecerìa ser la retributiva, cuando se impone la misma teniendo en cuenta el hecho consumado y sus circunstancias, mientras que en un segundo orden se ubicarìa la de la prevención especial, cuando se valorar las conductas anteriores del sujeto al hecho y la reincidencia.

Colegio de Magistrados y Funcionarios Junin | 2015

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